Изменения в 44 фз по ндс. НДС в госзакупках: Может ли Заказчик уменьшить цену контракта на сумму НДС, если вы на “упрощенке”? Не включая НДС в НМЦ, заказчик ограничивает конкуренцию

Существует некий миф о том что компании, не зависимо от их организационно-правовой формой или ИП, применяющие УСН (Упрощенную Систему Налогообложения) не имеют возможности принимать участия в гос. торгах или подвергаются снижению выигранной ими в торгах суммы, в силу того, что все заказчики, являясь государственными учреждениями облагаются налогами по полной программе) и находятся на ОСНО (Основной Системе Налогообложения). На самом деле никаких ограничений ни 44 ФЗ , ни заказчик не имеют права накладывать на систему налогообложения того или иного участника. Проще говоря, какую бы систему вы не применяли, участвовать в конкурентных торгах вы имеете право на одинаковых условиях.

Что такое НДС?

Давайте подробнее разберем понятие НДС . НДС — это налог на добавленную стоимость, стандартный размер которого составляет 18%. Именно этим налогом облагаются предприятия находящиеся на ОСНО. Если более простым языком, то НДС — это плата государству за то, что оно позволяет компаниям реализовывать товары/работы/услуги, накручивая на них свою дополнительную цену.

Заказчик формирует НМЦК (начальную максимальную цену контракта), с учетом налога на добавленную стоимость, и любой поставщик имеет возможность или право принять участие в данных торгах, независимо от того, облагается он НДС или нет.

Поставщик, не являющийся плательщиком НДС, при заключении контракта с заказчиком, при указании цены контракта вместо суммы НДС ставит прочерк, либо указывает “НДС не облагается”.

В подобной ситуации сумма налога на добавленную стоимость, которая учитывается Заказчиком при определении НМЦК, будет являться дополнительным доходом победителя закупки. Подтверждение этого есть в письме ФАС от 06.10.2011 г. №АЦ/39173, Минфина России от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02, Минэкономразвития России от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741. Поставщики, не облагающиеся НДС (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), имеют возможность участвовать в гос. торгах наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). 44-ФЗ не накладывает никаких ограничений на участников закупок в зависимости от применяемого ими налогового режима. Соответственно и требовать пересчета предложенной участником цены Заказчик не имеет права и цена не может быть уменьшена Заказчиком без согласия поставщика-исполнителя. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере.

С 1 января 2014 года действует Федеральный закон от 05.04.2013 №44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44‑ФЗ). И снова для «упрощенцев» проблемой является цена контракта. Можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС? Вправе ли заказчик заплатить поставщику (подрядчику, исполнителю) меньше, чем указано в контракте, на сумму НДС, если последний является «упрощенцем»? О том, какого мнения по данному вопросу придерживаются контролирующие органы, а также суды, читайте в предложенном материале.

Может ли «упрощенец» участвовать в контрактной системе закупок?

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно нормам, установленным ст. 8 Федерального закона № 44‑ФЗ , контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона № 44‑ФЗ , в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из приведенных норм следует, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима.

Цена вопроса

Таким образом, «упрощенцы» не являются плательщиками НДС. Соответственно, они не выделяют НДС в цене товаров (работ, услуг), не выставляют счетов-фактур и не уплачивают НДС в бюджет.

На практике при проведении закупок цена устанавливается с учетом НДС. И если победителем становится «упрощенец», то возникает вопрос: можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет УСНО? Соблазн велик, ведь поставщик не уплатит сумму НДС в бюджет.

Что сказано об этом в действующем законодательстве?

В соответствии с п. 1 , 2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке.

В силу норм ст. 1 , 34 Федерального закона № 44‑ФЗ заключаемый по итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении закупки для обеспечения государственных или муниципальных нужд контракт является формой гражданско-правового договора, в отношении заключения, изменения и исполнения которого Федеральным законом № 44‑ФЗ устанавливаются дополнительные требования.

К таким дополнительным требованиям относятся в том числе нормы:

• ст. 54 , 70 , 78 , 83 Федерального закона № 44‑ФЗ о том, что контракт по итогам конкурентных процедур заключается по цене, предложенной лицом, с которым он заключается (при этом по контракту, заключенному с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, выплаты будут уменьшены на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта);
• п. 2 , 3 ст. 34 Федерального закона № 44‑ФЗ , согласно которым цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения;
• п. 1 - 7 ст. 95 Федерального закона № 44‑ФЗ , предусматривающих основания для изменения контрактных обязательств, в том числе возможность изменения цены контракта.

Таким образом, Федеральным законом № 44‑ФЗ устанавливается запрет на изменение цены контракта, за исключением положений п. 1 - 4 ст. 95 данного закона. В указанных случаях при наличии предусмотренных Федеральным законом № 44‑ФЗ оснований цена контракта может быть изменена по соглашению сторон.

Возможность одностороннего изменения условий контракта, в том числе его цены, Федеральным законом № 44‑ФЗ не преду-смотрена.

Статьей 22 Федерального закона № 44‑ФЗ устанавливаются правила определения и обоснования заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), которые указываются в конкурсной документации, документации об аукционе (ст. 24 , 50 , 64 , 73 , 83 , 87 , 93 Федерального закона № 44‑ФЗ ).

При этом, по мнению Минфина, изложенному в Письме от 29.08.2014 № 02‑02‑09/43300 ,заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Напомним, что при реализации отношений в области налогов и сборов указанные правоотношения регулируются законодательством о налогах и сборах и в случае возникновения противоречий в регулировании данных правоотношений применяются нормы законодательства о налогах и сборах (ст. 1 НК РФ ).

Федеральный закон № 44‑ФЗ пришел на смену Федеральному закону от 21.07.2005 № 94‑ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94‑ФЗ ).

Федеральный закон № 44‑ФЗ применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для публикации информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после 1 января 2014 года. К отношениям, возникшим до этой даты, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено ст. 112 Федерального закона № 44‑ФЗ .

В данном случае важно, что нормы, аналогичные вышеуказанным нормам Федерального закона № 44‑ФЗ о неизменности цены контракта и особенностях оплаты контрактов, заключаемых с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, и другими лицами, занимающимися частной практикой, содержались в ст. 9 , п. 3 ст. 29 , п. 3 ст. 38 , п. 18 ст. 41.12 Федерального закона № 94‑ФЗ . Таким образом, подход к решению вопроса об изменении цены остался прежним.

Напомним, вопрос, связанный с НДС при заключении контракта с «упрощенцем», поднимался и при работе по Федеральному закону № 94‑ФЗ : должна ли цена, предложенная участником, корректироваться на сумму НДС путем заключения дополнительного соглашения о расторжении контракта на сумму НДС или контракт с таким участником должен заключаться и исполняться по цене, указанной им в заявке?

Финансисты отвечали на него следующим образом.

Пунктом 10 ст. 41.12 Федерального закона № 94‑ФЗ было установлено, что государственный (муниципальный) контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

В соответствии с пп. 7 и 8 п. 3 ст. 41.6 Федерального закона № 94‑ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме в документации об открытом аукционе устанавливается начальная (максимальная) цена. При этом заказчик устанавливает требование к порядку формирования цены государственного (муниципального) контракта (цены лота): с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

При оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем открытого аукциона в электронной форме, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСНО, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Приведенная позиция была неоднократно отражена и в письмах Минэкономразвития РФ от 10.11.2009 № Д22-1255 , от 06.04.2010 № Д22-353 , от 27.09.2010 № Д22-1740 , Д22-1741 .

Так, в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2010 № Д22-353 разъяснено, что корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается (письма Минфина РФ от 28.12.2011 № 02‑11‑00/6027 ,от 26.01.2012 № 03‑07‑11/21 ).

Принципиальный подход к рассматриваемой проблеме представлен в письмах Минэкономразвития РФ от 14.11.2011 № Д28-565 , от 25.11.2011 № Д28-618 :

• любой участник размещения заказа, в том числе тот, который применяет УСНО, вправе участвовать в торгах;
• сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;

Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения. Таким образом, сумма НДС - это прибыль победителя торгов, не являющегося плательщиком данного налога (Письмо ФАС РФ от 06.10.2011 № АЦ/39173 ).

Мнение судей по вопросу НДС

Начнем с дела, рассмотренного в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 № А82-3316/2013 . Ситуация достаточно распространенная: общество заключило контракт на выполнение ремонтных работ, которые были проведены в срок. Общество применяет УСНО. В контракте была указана стоимость работ с учетом НДС (ставка 18%). Заказчик оплатил работы в размере стоимости контракта за вычетом НДС. Общество обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности, которая равна сумме НДС.

Отметим, что суд первой инстанции удовлетворил требование общества, а суд апелляционной инстанции отменил данное решение и принял новое решение в пользу заказчика. АС ВВО согласился со своими коллегами из апелляционной инстанции.

В данном деле в контракте, актах выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат была указана стоимость с выделенной суммой НДС.

Суд апелляционной инстанции установил, что на момент окончательного выполнения работ общество не являлось плательщиком НДС, то есть не должно компенсировать свои расходы на уплату НДС в бюджет за счет ответчика (заказчика работ), в связи с чем, претендуя на возмещение стоимости работ с учетом НДС, получает неосновательное обогащение при отсутствии для этого законных оснований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному, по мнению АС ВВО, выводу об отсутствии у ООО права требовать уплаты ответчиком спорной суммы, так как доказательства, подтверждающие факт выполнения работ на данную сумму, в материалы дела не представлены, а включение в расходы подрядчика суммы НДС противоречит установленным обстоятельствам дела.

Аналогичное по сути дело было предметом рассмотрения в Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 по делу № А29-6032/2012 . В этом деле, как и в предыдущем, контракт и сводный сметный расчет были подписаны обществом с указанием цены с выделенной суммой НДС. Только в данном деле суды всех инстанций вынесли решения в пользу заказчика.

Суды установили, что заказчик оплатил выполненные подрядчиком работы в полном объеме (за вычетом НДС). Каких‑либо доказательств выполнения работ на спорную сумму либо внесения обязательных платежей и затрат на добровольное страхование обществом в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что заказчик вправе оплатить обществу лишь стоимость выполненных работ.

Рассмотрим решения, принятые судами других округов по аналогичным делам.

Похожее дело было рассмотрено в Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 по делу № А21-9158/2013 . Общество заключило муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту дорожного покрытия, а муниципальный заказчик - принять результат работ и оплатить его.

Цена контракта определена сторонами. В соответствии с контрактом указанная цена включает стоимость всех работ, затраты, необходимые для выполнения работ, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, все налоги и сборы. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного объема работ в случае, если подрядчик применяет УСНО.

По мнению общества, к отношениям сторон подлежат применению положения ст. 9 Федерального закона № 94‑ФЗ , согласно которой цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. При этом заказчик оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС.

Все судебные инстанции вынесли решение в пользу заказчика. Судьи отказали в удовлетворении иска. Они пришли к выводу, что оплате подлежит стоимость фактически выполненных работ.

Суд отметил, что, как следует из содержания контракта, его цена определена сторонами и может быть снижена в случае, если подрядчик применяет УСНО.

Таким образом, само по себе установление в контракте общей стоимости предстоящих работ не означает, что подрядчик имеет право требовать ее оплаты в случае, если разница образовалась в результате применения последним УСНО.

Как следует из содержания акта, разница между ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ связана с тем, что подрядчик находится на УСНО. Указанный акт подписан директором общества без возражений и замечаний.

Таким образом, заказчик правомерно на основании актов при-ема-передачи работ и положений контракта оплатил стоимость фактически выполненных работ.

Не далось убедить судей в своей правоте и обществу, которое заключило договор на капитальный ремонт отделения реабилитации (Постановление ФАС СЗО от 20.02.2014 по делу № А21-2287/2013 ). Все три судебные инстанции встали на сторону заказчика, который оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС, поскольку общество применяет УСНО. «Упрощенец» пытался доказать судьям, что в Федеральном законе № 94‑ФЗ отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения, товары (работы, услуги) оплачиваются по цене, установленной в контракте, уменьшение которой на сумму НДС при применении подрядчиком УСНО не производится.

В договоре было указано, что твердой ценой договора является стоимость фактически выполненных работ, подтвержденная актами о приеме выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При этом замечаний по объемам и качеству работ не было.

Суд первой инстанции установил, что подрядчик документально подтвердил выполнение работ лишь на сумму, которая была фактически уплачена, в связи с чем указал, что основания для удовлетворения заявленного требования о взыскании стоимости работ на сумму, равную сумме НДС, фактически им не выполненных, отсутствуют.

С этим выводом согласились судьи апелляционной и кассационной инстанций.

Заявитель в следующем деле тоже старался донести до судей, что государственный контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой победителем системы налогообложения и снижение стоимости работ по контракту на сумму НДС противоречит положениям ст. 309 , 310 ГК РФ , нормам Федерального закона № 94‑ФЗ и основано на неправильном толковании норм действующего законодательства и условий договора (Постановление ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу № А67-294/2013 ). Но все три судебные инстанции не услышали этих доводов. Они отказали обществу в получении всей суммы, указанной в контракте, за монтаж охранной и пожарной сигнализации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в данном случае стоимость работ должна определяться сметой, однако получение истцом суммы НДС, начисленной на стоимость выполненных им работ, при условии что он не является плательщиком НДС, приведет к неосновательному обогащению общества за счет учреждения. Выводы судов соответствуют материалам дела и закону.

По мнению судей, заказчик подрядных работ по государственному контракту обязан и вправе оплатить подрядчику лишь стоимость выполненных работ без учета суммы НДС. Данный налог предъявляется к уплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) и в стоимость товара не входит.

Доводы кассационной жалобы о том, что сторонами в договоре согласована твердая цена, которая может изменяться только по соглашению сторон, и истец имеет право на всю сумму договора, в том числе с учетом НДС, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании действующего законодательства.

Справедливости ради отметим, что есть судебные решения по аналогичным делам, вынесенные в пользу «упрощенцев». Например, это Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 № Ф03-3381/2013 . В нем рассматривался такой же спор. Но довод заказчика об уменьшении цены контракта на сумму НДС (ставка 18%), поскольку исполнитель применяет УСНО, судьи отклонили по следующим причинам.

В соответствии с положениями Федерального закона № 94‑ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и конкурсной документации, по цене, предложенной победителем торгов. Порядок расчетов за выполненные работы по спорному контракту, предусматривающий расчеты исходя из твердой цены, не содержит исключений для победителя, применяющего УСНО. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

В этой связи суд, принимая во внимание то, что цена работ по спорному муниципальному контракту определена в соответствии с результатами открытого аукциона в электронной форме, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения цены работ в одностороннем порядке.

Таким образом, мнения судей по данному вопросу расходятся. При этом есть значительная часть судебных решений, вынесенных в пользу заказчиков, дающая им возможность уменьшать стоимость контрактов только потому, что исполнитель применяет УСНО.

Подведем итог.

Пришедший на смену Федеральному закону № 94‑ФЗ новый Федеральный закон № 44‑ФЗ не изменил положений об установлении цены контракта. При этом у «упрощенцев» остались и старые проблемы, связанные с тем, что заказчики по факту оплачивают выполненные работы (оказанные услуги, поставленные товары) в сумме, уменьшенной на сумму НДС.

Из норм действующего законодательства следует:

• организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима;
• контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
• сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;
• корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении торгов, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

Данного мнения придерживаются представители как Минфина, так и Минэкономразвития и ФАС.

NEW: Для трудоустройства

Финансовый директор, Главный бухгалтер, Методолог по МСФО и управленческому учету, Аналитик. Подготовка к тестированию. До 30 апреля скидка!

Запись на практику для трудоустройства в международную компанию: МСФО(Ф1); Управленческий учет; Налоги; Право; ICFE; SAP. Cертификат. АКЦИЯ до 30

Здравствуйте, уважаемый(ая) коллега! В последнее время в мою службу поддержки приходит достаточно большое количество вопросов связанных с уменьшением цены госконтракта на сумму НДС, если участник закупки является “упрощенцем”. Как выяснилось это очень болезненный вопрос для многих поставщиков, которые принимают участие в . И чтобы разом ответить на все поступившие вопросы, я решил написать на эту тему развернутую и подробную статью. (Примечание: настоящая статья актуализирована 22.02.2019 г.).

1. Что такое НДС?

НДС — это налог на добавленную стоимость, чаще всего его размер составляет 20%. Этим налогом облагаются предприятия, находящиеся на общей и создающие дополнительную рыночную стоимость. Простым языком это предприятия, которые реализуют товар (работы, услуги) по более высокой цене, нежели их себестоимость. Налог вычисляется из разницы между себестоимостью товара и последующей ценой его продажи, то есть выручкой.

В России НДС действует с 1 января 1992 года. Порядок исчисления налога и его уплаты первоначально был определён законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 года регулируется главой 21 Налогового кодекса РФ.

Для лучшего понимания того, как рассчитывается НДС, предлагаю вам посмотреть небольшое видео:

Для удобства расчета НДС также можно воспользоваться онлайн-калькулятором НДС — //www.ndscalc.ru/ .

2. НДС при заключении госконтракта

При заключении контракта в рамках 44-ФЗ в лице государственного (муниципального) Заказчика выступает наше с вами Государство.

Согласно ч.1 ст.34 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке , заявкой , окончательным предложением участника закупки , с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. А согласно ч.2 ст.34 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

При этом в извещении об осуществлении закупки в обязательном порядке должна содержаться информация о (п.2 ст.42 44-ФЗ). По мнению Минфина, представленному в Письме от 29.08.2014 г. № 02‑02‑09/43300 , Заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Согласно п.4 ст.3 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо , в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя .

Из выше приведенных норм следует, что организации и ИП, применяющие специальные режимы налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), вправе участвовать в госзакупках наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). То есть 44-ФЗ не установлено никаких ограничений для участников закупок в зависимости от применяемого ими налогового режима. Соответственно и требовать пересчета предложенной участником цены Заказчик не вправе. Согласно положений содержащихся в ч.1 ст.95 44-ФЗ цена не может быть уменьшена Заказчиком без согласия исполнителя.

Таким образом, запреты или ограничения, установленные со стороны Заказчика, являются основанием для привлечения его к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Только в случае согласия участника закупок Заказчик может подготовить допсоглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сохранив данную экономию в своем бюджете.

3. Госконтракт с поставщиком на УСН

Фактически государственный (муниципальный) Заказчик всегда должен указывать начальную (максимальную) цену контракта уже с учетом налога на добавленную стоимость.

Если поставщик не является плательщиком НДС (например, он находится на УСН), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо суммы НДС ставится прочерк, либо указывается “НДС не облагается”.

Ведь по общему правилу организации и ИП, применяющие упрощенную систему налогообложения (УСН), не признаются плательщиками НДС. Поэтому, заключая контракт с Заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры).

Письмо ФАС

Письмо Минфина

Помимо этого есть решения и в пользу поставщика, находящегося на упрощенной системе налогообложения — Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013.

4. Госконтракт с физическим лицом

Согласно п.2 ч.13 ст.34 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия: об уменьшении суммы, подлежащей уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта , если в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком.

Если контракт заключается с физическим лицом в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей (НДФЛ — 13%), связанных с оплатой контракта.

Таким образом, Заказчик оплачивает физическому лицу сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей. Этот налог перечисляется Заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физическому лицу (ст. 226 НК РФ).

Хочу обратить ваше внимание, что речь идет именно о размере выплат физическому лицу, а не уменьшении цены контракта.

5. Выводы

• любой участник закупки, в том числе, применяющий налоговый “спецрежим”, вправе участвовать в закупках на общих основаниях;
• контракт заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
• применение победителем аукциона “спецрежима” не влечет изменения условий контракта;
• корректировка Заказчиком в одностороннем порядке цены контракта, предложенной победителем, не допускается.

Но вот мнения судей по данному вопросу диаметрально противоположные. Часть судей следуют вышеперечисленным выводам и выносят решения в пользу поставщиков на УСН. А другая часть становится на сторону Заказчика.

Какие действия нужно предпринять участнику закупок?

1. Изучите документацию и проект контракта ДО подачи заявки. Если Заказчик прямо не указал в документации возможность заключения контракта «Без НДС», то направьте ему запрос на разъяснение положений документации, попросите уточнить этот момент и внести соответствующие изменения. Важный момент! Если закупка осуществляется Заказчиком за счет собственных, а НЕ бюджетных средств, и это прописано в проекте контракта, то требование Заказчика о заключения контракта с НДС законно. В настоящее время суды придерживаются именно этой точки зрения.
2. Если закупка уже состоялась и Заказчик прислал вам проект контракта с НДС, направьте ему протокол разногласий и попросите указать цену «Без НДС», т.к. вы находитесь на УСН.
3. Если контракт подписан с НДС, не направляйте Заказчику счет-фактуру.
4. Указывайте в своей заявке, что вы находитесь на УСН и не являетесь плательщиком НДС. Дополнительно можно прикладывать к заявке Уведомление о переходе на УСН (форма № 26.2-1) с отметкой ФНС.
5. Если Заказчик проводит закупку на собственные средства и указывает цену с НДС, то хорошо взвесьте все «за» и «против» участия в ней. Чаще всего для упрощенцев участие в такой закупке будет невыгодно.

На этом моя статья подошла к концу. Надеюсь, что выше изложенный материал был для вас полезен. Желаю вам удачи и до встречи в следующих выпусках.

P.S.: Ставьте лайки и делитесь ссылками на статью со своими друзьями и коллегами в социальных сетях.

В законе и рекомендациях из приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013г. № 567 нет прямого указания на то, должен ли заказчик включать НДС в цену контракта. Заказчики руководствуются общими принципами 44-ФЗ и Налоговым Кодексом (НК), из которых можно сделать следующие три вывода.

НДС нужно включать всегда

Если объект закупки — объект налогообложения по НДС, заказчик всегда НМЦ с учетом налога на добавленную стоимость. Из правила есть исключение — товары, работы и услуги, которые не облагаются НДС. Перечень объектов указан в ч. 2 ст. 146 и ст. 149 НК. Среди них есть:

• Земельные участки.
• Работы и услуги для улучшения ситуации на рынке труда.
• Выполнение работ бюджетными и автономными учреждениями, а также учреждениями за счет субсидий и др.

Если вы победили в электронном аукционе, а заказчик выложил на площадке контракт, в котором не сказано, цена с НДС или без, пишите в ответ протокол разногласий и укажите, что необходимо дополнить или исправить.

Не включая НДС в НМЦ, заказчик ограничивает конкуренцию

Не включая НДС в стоимость товара, заказчик ставит в невыгодное положение поставщиков-плательщиков НДС. Например, если заказчик не укажет НДС в НМЦ закупки, а победит плательщик НДС, то заключить контракт можно только вычтя 18% из цены победителя:

• Если увеличить итоговую цену на сумму НДС, это будет противоречить п. 2 ст. 34 44-ФЗ .
• А если оплачивать товар без НДС — Налоговому кодексу.

Эту позицию выражает Минэкономразвития в письме от 11.04.2016 № Д28и-900. Удерживать НДС при оплате контракта неправомерно независимо от того, платит победитель закупки НДС или нет.

Нельзя добавить налог к цене контракта после подведения итогов

Цена контракта не может быть выше предложенной победителем закупки (п. 2 ст. 34 44-ФЗ). 44-ФЗ разрешает по согласованию сторон увеличить или уменьшить количество товара, но не больше чем на 10%. При этом допускается пропорционально увеличить или уменьшить сумму контракта (пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ).

НДС в коммерческих торгах и в закупках по 223-ФЗ

Заказчики не ограничены законом:

• Могут устанавливать цены с учетом НДС или без.
• Сами устанавливают правила, по которым оценивают заявки. Например, если заявки подадут участники, которые платят НДС и которые не платят, то их цены могут сравнивать без учета НДС.

Правила для поставщиков

В электронных аукционах и запросах котировок побеждает участник с минимальным ценовым предложением. Менять цену контракта нельзя, поэтому все налоги, которые победитель должен оплачивать, должны быть включены в предлагаемую цену. Рассмотрим три ситуации.

Поставщик — плательщик НДС

В этом случае участник закупки делает ценовое предложение, которая включает НДС. Заказчик полностью выплачивает стоимость контракта победителю после выполнения работ. Победитель перечисляет НДС с этой суммы в бюджет, как с любой другой сделки, и затем учитывает в декларации по НДС.

Поставщик на упрощенной системе налогообложения

Поставщик, применяющий «упрощенку», не платит НДС и находится в более выгодном положении, чем участник на ОСН. Например, поданы две котировочные заявки. В одной участник предложил цену «350 000 руб. (НДС не облагается на основании применения «упрощенки»)», а в другой — «389 400 руб., включая НДС».

Побеждает участник, предложивший более низкую цену контракта, то есть участник на спецрежиме. Вместе с тем цена товаров, которую предлагает второй участник, на самом деле ниже, чем цена первого участника (без учета НДС она составит 330 тыс. руб.)

Разберем три ситуации, когда в закупке с ценой с НДС побеждает «упрощенщик».

Ситуация 1. Заказчик заранее учитывает возможность, что в закупке победит «упрощенщик».

Например, : «Если подрядчик имеет право на освобождение от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, то слова «в том числе НДС» заменяются словами «НДС не облагается».

Если победит поставщик, который не обязан платить НДС, он указывает цену без налога и предоставляет документы на освобождение от уплаты. Заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет существенных условий контракта.

2. Заказчик указал в контракте цену с формулировкой «в том числе НДС» и просит победителя выделить НДС в составе цены. Можно ли это сделать?

Это можно сделать, но для поставщика будет невыгодно, так как выделенный НДС придется перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК). То есть стоимость товаров или услуг уменьшится на 20% (например, будет составлять 80 000 руб. вместо 100 000 руб.).

Как сказано выше, добавить НДС к цене тоже нельзя — сумма в контракте не может быть выше предложенной победителем. Советуем предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Заказчик не может в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС.

3. Заказчик установил цену закупки с НДС, выделил налог из предложенной цены и планирует перевести победителю сумму за вычетом НДС.

Исключить НДС и снизить цену нельзя, поскольку цена контракта является твердой, неизменной на все время исполнения контракта. Эта же позиция отражена и в определении Верховного суда РФ от 26.06.2015 №306-КГ15-7929.

Физические лица и НДС

Физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, не платят НДС (ст. 143 НК РФ). То есть участник-физическое лицо не должен включать НДС в свое ценовое предложение, а заказчик не может требовать включить НДС в контракт или счет-фактуру. С физического лица заказчик должен удержать только НДФЛ, который он переводит в бюджет. должны учесть это, предлагая свою цену в заявке.

В следующей статье цикла мы подробнее разберем случаи, когда можно менять цену контракта.

В закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы. Такие компании не платят НДС. Заказчик должен правильно прописать условия контракта, чтобы не нарушить права участников. Представьте, что победила компания на УСН. Как быть с НДС? Разберем на примерах судебной практики по 44-ФЗ.

В Школе электронных торгов прошел вебинар « ». Эксперт Станислав Грузин, заместитель директора департамента обучения и правовой экспертизы OTC.RU, прокомментировал один из самых актуальных вопросов — учет НДС в стоимости контракта. Эксперт в том числе рассказал, какие ошибки допускают заказчики при учете НДС в проекте контракта и в документации о закупке. Подробности — в нашем материале.

НДС в контракте по 44-ФЗ: разбор ошибок

Закон 44-ФЗ предусматривает равные условия участия в закупках вне зависимости от организационно-правовой формы и системы налогообложения участников.

Участником государственных торгов может стать:

• любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон № 44-ФЗ);
• любой участник, в том числе освобожденный от уплаты НДС и применяющий специальный налоговый режим (например, УСН, ЕНВД).

Спорные ситуации возникают из-за того, что заказчик стандартно подходит к разработке документации и проекта контракта, не учитывает вероятную возможность подачи заявки участником, который не является плательщиком НДС.

Разберем четыре типичные ошибки заказчика по применению НДС на этапе заключения и исполнения контракта с такими участниками.

Ошибка 1. Заказчик установил требование, что контракт независимо от того, кто станет победителем, будет заключаться по цене с НДС

Пример: решение УФАС по Омской области от 29.08.2016 № 03-10.1/220-2016.

Заказчик установил в контракте (раздел III. Информационная карта электронного аукциона, п. 14) требование:

«Участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, просим учитывать следующее»:

1. Начальная (максимальная) цена контракта сформирована с учетом НДС.
2. В проекте контракта редакция раздела «Цена контракта» изменению не подлежит».

УФАС посчитала, что действия заказчика противоречат нормам ч. 2 ст. 34 и ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Заказчику выдали предписание об исключении этого пункта из состава документации.

Эксперт Станислав Грузин комментирует приведенную выше типовую формулировку контракта:

«Если бы заказчик прямо не прописывал все эти особенности заключения контракта с участником, который применяет УСН, это могло бы снизить его риски. Но такая формулировка говорит о том, что независимо от того, какую систему налогообложения применяет поставщик, контракт будет заключен только на таких условиях. По такому подходу к составлению проекта контракта есть сложившаяся судебная практика: ФАС и суды считают его неверным».

Ошибка 2. Заказчик установил в документации о закупке требование снизить цену контракта, предложенную участником, на сумму НДС, если победитель не является плательщиком этого налога

Пример : решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия — Алания от 18.11.2014 № А61-2186/14.

Суд отметил, что заказчик заключает и оплачивает контракт по цене, предложенной̆ победителем, независимо от того, какую систему налогообложения применяет последний̆. В ходе исполнения контракта его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения количества товаров, объема работ, услуг и иных условий. Действия заказчика по снижению цены контракта на сумму НДС до заключения самого контракта являются нарушением Закона № 44-ФЗ.

Антимонопольный̆ орган признал действия заказчика нарушающими ч. 10 ст. 70 Закона № 44-ФЗ.

Комментирует Станислав Грузин:

«Теоретически снизить цену контракта на сумму НДС до заключения самого контракта можно, если заказчик и поставщик договорятся и подпишут допсоглашение. Но при заключении контракта снижать его цену на размер НДС неправильно. Такие действия — прямое нарушение законодательства о закупках. Если по соглашению сторон поставщик не согласится на снижение цены, контракт заключается без изменений».

Ошибка 3. Заказчик удержал денежные средства в размере НДС при уплате цены контракта «упрощенцу»

Пример : Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 07АП-1505/2016 по делу № А67-7718/2015 и Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.04.2015 по делу № А58-182/2015.

Исполнитель контракта, применяющий̆ УСН, предоставил заказчику счета на оплату оказанных услуг на сумму, равную цене контракта без выделения НДС. Заказчик оплатил контракт без учета НДС, ссылаясь на то, что исполнитель не является плательщиком такого налога.

Как указали суды, заказчик должен оплатить работы по цене, установленной̆ контрактом, согласно аукционной̆ документации, независимо от того, является поставщик плательщиком НДС или нет.

Лицо, не признаваемое плательщиком НДС, обязано самостоятельно перечислить в бюджет сумму налога, уплаченную в составе цены товаров (работ, услуг) (п. 5 ст. 173 НК РФ). Перечислить НДС в бюджет — задача поставщика. Если он это не сделает, ему грозят претензии налоговых органов. А вот к заказчику их не будет.

Ошибка 4. Заказчик полностью уплатил «упрощенцу» цену контракта, в которой НДС не выделен. А потом взыскал НДС (часть суммы)

Пример: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 № 15АП-12729/2015 по делу № А53-10584/2015

Заказчик и подрядчик на УСН заключили контракт, в цене которого НДС не выделен. Выполненные работы оплачены в полном объеме. На основании решения органа финансового контроля о том, что стоимость работ завышена, заказчик потребовал взыскать неосновательное обогащение. Заказчику было отказано в удовлетворении требования. Дело в том, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок его исполнения. Изменять цену разрешено только в случаях, предусмотренных ст. 34 и 95 Закона № 44-ФЗ.

Если условия контракта исполнены надлежащим образом, заказчик обязан оплатить стоимость работ в размере, который̆ установлен победителем, независимо от применяемой̆ последним системы налогообложения. Сумма НДС признается прибылью победителя, не являющегося плательщиком такого налога. Соглашение об изменении цены спорного контракта сторонами не заключалось. Заказчик должен оплатить работы в размере, который был предусмотрен сметой.

Как заказчику правильно предусмотреть участие в закупке участников на УСН?

Заказчики должны учитывать, что в закупке могут принять участие организации и индивидуальные предприниматели, применяющие специальные налоговые режимы.

Заказчику следует включить в проект контракта условие о том, что НДС учитывается, только если подрядчик является его плательщиком. При таком условии победитель получает возможность заключить контракт без НДС.

Пример из проекта контракта одного из дисциплинированного заказчика по 44-ФЗ:

• В пункте 2.1 Проекта контракта документации об аукционе Заказчиком указано:
  Цена настоящего государственного контракта составляет ____ (_____________) рублей, в том числе НДС (если Подрядчик облагается НДС ).
• Пунктом 2.2 Проекта контракта документации об аукционе установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена включает в себя стоимость всех расходов Подрядчика , стоимость всех работ, материалов, оборудования, затраты связанные с оформлением работ, заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание страхование, таможенное оформление, в том числе и уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком, вывоз мусора, накладные расходы, лимитированные затраты, а также все налоги (в том числе и НДС, если Подрядчик облагается НДС), действующие на момент заключения Контракта, иные расходы, связанные с выполнением работ по Контракту.

Эти фразы исключают споры и возможные претензии со стороны поставщиков.

7 601 просмотр